بسم الله الرحمن الرحیم
در مورد حدّ لواط، مرحوم محقق درشرائع میفرماید این حدّ در صورت ایقاب ، قتل است نسبت به فاعل و مفعول چنانچه هر دو بالغ و عاقل بوده باشند و در این مورد میان حر و عبد و مسلم و کافر و محصن و غیر محصن تفاوتی نیست الّا اینکه در روایتی آمده که اگر لاطی محصن باشد حدّش رجم و اگر غیر محصن باشد حدّش جلد است و بعد در حلّ تعارض میان روایاتی که علی الاطلاق حدّ لاطی و ملوط را قتل دانسته و به تعبیر ایشان روایت و در واقع روایاتی که میان لاطی و ملوط قائل به فرق شده و لاطی را در صورت احصان محکوم به مرگ و در صورت عدم احصان محکوم به جلد دانسته میفرماید که روایات اول اشهر است. سپس در مورد حدّ لواطی که ایقاب نباشد و به صورت تفخیذ یا بین الالیتین باشد میفرماید حدّ چنین لواطی صد تازیانه است و از قول مرحوم شیخ طوسی در نهایه نقل میکند که چنانچه این لواط کننده محصن باشد حدّش رجم و چنانچه نباشد، حدّش جلد است بعد میگوید نظر اول که همان صد تازیانه بر لاطی و ملوط باشد، اشبه است زیرا که در مورد لواط تفخیذی نیز میان احصان و عدم آن تفاوتی نیست.
میگویم: اشهریت روایاتی که علی الاطلاق حدّ لاطی و ملوط را قتل میداند نسبت به روایاتی که قائل به تفاوت میان لاطی و ملوط و اینکه لاطی تنها در صورت احصان حدش قتل و در صورت عدم احصان حدّش جلد است، مربوط به عمل فقهاء به روایات دسته اول و اعراض از روایات دسته دوم است و نه اشهریت به لحاظ تعداد روایات و صحّت دلالت و قوت اسناد آنها زیرا که روایات دسته دوم نیز به لحاظ تعداد و صراحت در دلالت و قوت در سند کمتر از روایات دسته اول نیست از این رو سخن مرحوم صاحب جواهر ذیل سخن مرحوم محقق در اثبات حدّ قتل برای فاعل و مفعول در لواط ایقابی که میفرماید: در این مورد اختلافی به لحاظ نصّ و فتوی نیافتم، قدری عجیب به نظر میرسد زیرا که در این مورد هرچند به لحاظ فتوی و همان عمل فقها به روایات دسته اول، اختلافی نیست لکن به لحاظ روایات و نصوص در این مورد اختلاف و تعارض وجود دارد و در صورت تعارض میان ادله و عدم امکان جمع میان آنها هنگامی که با اعراض جمعی فقها از یک طرف تعارض و عمل به طرف دیگر روبرو میشویم، لزومی ندارد که برای توجیه این اعراض به نحوی ولو با تکلف قائل به قصور در دلالت و ضعف در سند دلیل معرض عنه شویم، آن گونه که مرحوم صاحب جواهر قائل شده اند (1)، زیرا که در صورت تعارض ادّله و عدم امکان جمع میان آنها، همان نفس اعراض فقها در تمام ادوار از یک طرف تعارض، برای اثبات حجیّت طرف معمول به و عدم حجیّت طرف معرض عنه کافی است ولو آنکه در سند و دلالت دلیل معرض عنه کوچکترین خدشه ای نباشد و در نتیجه در چنین مواردی نه نیازمند وارد ساختن ایرادات مصنوعی به دلیل معرض عنه هستیم و نه نیازمند جمع کردنهای مصنوعی و بدون وجه، آنگونه که بعضاً از مرحوم شیخ طوسی و از جمله در این مورد مشاهده میکنیم. از این رو علاجی را که مرحوم شیخ طوسی برای جمع میان دو دسته از روایات معارض در این مورد بیان فرموده و قول به تفصیل میان احصان و عدم آن را مختصّ لواط غیر ایقابی و قول به عدم تفصیل را مختصّ لواط ایقابی دانسته نیز عجیب و مشکل به نظر میرسد، زیرا در صورت مفروض و منصوص بودن ثبوت جلد در لواط غیر ایقابی دیگر نمیتوان قاعده «إن کان محصناً رجم و إن کان غیر محصن جلد» را با آن تطبیق داد مضافاً که با این تطبیق، موضوع تفاوت میان لاطی و ملوط که صریح روایات دسته دوم است بلاوجه میشود. والحمد لله رب العالمین.
سید محمد قائم مقامی
3 آبان 1392
(1)- فوجب حمل النصوص المزبوره القاصر بعضها سندا و آخر دلاله … علی التقیه او طرحها. جواهر الکلام، ج 41، ص 380