بسم الله الرحمن الرحیم
مرحوم صاحب جواهر رضوان الله علیه در مورد جواز سایر استمتاعات از زوجه صغیره به غیر از وطء یا دخول که حرام قطعی است می فرماید این استمتاع جایز و منطبق با اصل سالم از معارض است (1) و در جای دیگر در مورد تحریم زوجه صغیره ای که به او دخول شده و دخول منجر به افضاء گردیده می فرماید ظاهرا” این تحریم زوجه بر زوج اختصاص به وطء در قبل و دبر دارد و سایر تمتعات را شامل نمی شود و آن نیز منطبق با اصل سالم از معارض است و آن گاه می گوید استجواد تحریم سایر استمتاعات پس از دخول محرّم از جانب مرحوم شهید ثانی در کتاب روضه، بلا محل است (2).
می گویم : بلا معارض بودن اصلی که به نظر مرحوم صاحب جواهر در هر دو مورد ، مستند جواز استمتاع از زوجه صغیره قبل از دخول محرّم و پس از آن قرار گرفته محل تأمل و خدشه است زیرا که این اصل چنانچه مبتنی بر قاعده جواز استمتاع زوج از زوجه به واسطه عقد نکاح الّا ماخرج بالدلیل باشد و آنچه که با دلیل خارج شده نیز همان دخول به زوجه صغیره است ، باید گفت این اصل با توجه به احتمال مطلوبیت موقوف بودن عقد صغیره به رضایت او پس از رسیدن به سن بلوغ و یا دست کم موقوف بودن به عدم مخالفت صغیره پس از بلوغ، به دلیل وجود اخباری معارض با اخباری که عقد صغیره را غیر موقوف بر رضایت متأخر او می داند و به دلیل قبح عقلی استمتاع از کودک و این که استمتاع در این مورد می تواند مقدمه ای باشد بر دخول و از آن جا که دخول بنابر نصوص صریح همچون حدیث مروی از امام صادق ع که فرمود “اذا تزوّج الرجل الجاریه و هی صغیرةٌ فلایدخل بها حتّی یأتی لها تسع سنین ” (3) محرّم و ممنوع است ، این استمتاع نیز می تواند مشکل باشد ، اصلی سالم از معارض و قابل استناد نیست .
به نظر ما وجه جمع میان اخبار معارض در این باب نه آن گونه است که همچون مرحوم صاحب جواهر ، روایات معارض با روایاتی را که صحت عقد ولی را غیرموقوف بر رضایت و امضاء دختر پس از رسیدن به سن بلوغ می داند ، شذوذی به شمار آوریم که مأمور به اعراض از آن ها هستیم و نه آنگونه که مرحوم شیخ طوسی در استبصار مراد از اب را در روایات معارض که دلالت بر داشتن خیار برای دختر دارد حمل بر جد نمائیم بلکه وجه جمع به گونه دیگری است که پس از ذکر روایات معارض در این باب به آن اشاره خواهیم کرد .
و اما روایات ، نخست اخباری که ظاهر و یا صریح آن ها دلالت دارد که عقد صغیره توسط ولی او عقدی کامل و منجّز است و مشروط به رضایت و امضای او پس از رسیدن به سن بلوغ نیست همچون حدیث محمد بن اسماعیل بن بزیع از امام کاظم ع که از آن حضرت در مورد صبیّه ای سؤال می کند که پدرش او را قبل از رسیدن به بلوغ برای کسی تزویج کرده و بعدا” فوت شده و صبیّه قبل از آن که زوج به او دخول کند به سن بلوغ رسیده ، آیا این تزویج جایز است یا امر به دست دختر است ، حضرت می فرماید : ” یجوز علیها تزویج ابیها ” (4) که به قرینه ” او الامر الیها ” دانسته می شود مراد از جواز عقد در این جا لزوم آن و عدم خیار دختر بر فسخ و ابطال عقد است . و دیگر حدیث عبدالله بن الصلت از امام صادق یا امام کاظم علیهماالسلام که سؤال می کند ” عن الجاریة الصغیره یُزوجها ابوها ، لها امرٌ اذا بلغت ؟ قال علیه السلام : لا لیس مع ابیها امرٌ ” یعنی سؤال می کند از دختر صغیره ای که پدر اواو را تزویج کرده آیا برای دختر هنگامی که بالغ می شود اختیار ردّ این عقد وجود دارد ؟ و امام می فرماید نه با وجود پدر برای دختر امر یا اختیاری نیست (5) حدیث دیگر از علی بن یقطین ” قال : سألت ابا الحسن علیه السلام : اتُزوج الجاریة و هی بنت ثلاث سنین اَو یُزوّج الغلام و هو ابن ثلاث سنین و ما ادنی حد ذلک الذی یُزوّجان فیه ، فاذا بلغت الجاریة فلم ترض فما حالها قال ع لابأس بذلک اذا رضی ابوها اَو ولیها ” (6) یعنی که از امام ع در مورد جاریه سه ساله و یا پسر بچه سه ساله ای که ولی آن دو آن ها را تزویج کرده اند سوال می کند که آیا هنگامی که جاریه به سن بلوغ برسد و نسبت به این عقد رضایت ندهد تکلیف چیست ؟ که حضرت می فرماید چنانچه پدر یا ولی جاریه به این عقد راضی باشد اشکال ندارد .
اما روایات معارض همچون روایت محمد بن حسن اشعری که می گوید ” کتب بعض بنی عمی الی ابی جعفرالثانی علیه السلام : ماتقول فی صبیّة زوّجها عمها فلما کبرت ابت التزویج فکتب لی : لا تُکره علی ذلک والامرامرها ” (7) که در این حدیث عمّها می تواند تصحیف ابوها باشد یا نزد راوی عم به همان معنای اب بوده باشد و به هر حال سوال می کند که چه می فرمایید در مورد صبیّه ای که ولی او ، او را برای دیگری تزویج کرده و صبیّه به سن بلوغ رسیده و از این ازدواج راضی نیست ؟ حضرت می فرماید نباید او را بر این امر مجبور ساخت و اختیار با اوست . و حدیث دیگر از محمد بن مسلم ” قال سئلتُ ابا جعفر علیه السلام عن الصبی یزوج صبیه قال ع : ان کان ابواهما الّلذان زوّجاهما فنعم جائزٌ ولکن لهما الخیار اذا ادرکا فان رضیا بعد ذلک فانّ المهرعلی الاب ” (8) که با صراحت دلالت دارد این عقد در حالی که جایز است ، دختر پس از رسیدن به سن بلوغ اختیار فسخ و ابطال آن را دارد . و از همه مهم تر حدیث مروی در تهذیب و استبصار با سندش از یزید الکناسی ” قال : قلت لابی جعفر علیه السلام متی یجوز للاب ان یزوج ابنته و لا یستأمرها ؟ قال علیه السلام : اذا جازت تسع سنین فان زوّجها قبل بلوغ التسع سنین کان الخیار لها اذا بلغت تسع سنین ” (9) که با صراحت دلالت دارد سنی که در آن پدر می تواند بدون نظرخواهی از دختر او را به عقد دیگری درآورد قبل از نه سال است و در صورت وقوع عقد در این مدت چنانچه دختر به سن نه سالگی رسید دارای اختیار قبول و یا رد عقد واقع شده خواهد بود و در همین حدیث به دنبال این سخن که رضایت و عدم رضایت دختر قبل از بلوغ نقشی در صحت یا عدم صحت عقد ندارد و این عقد حتی در صورت عدم رضایت دختر صحیح است می فرماید لکن هنگامی که دختر به سن بلوغ رسید ، رضایت و عدم رضایت برای او جایز و در صورت عدم رضایت خیار فسخ و ابطال برای او وجود دارد . عین حدیث شریف چنین است : ” لیس یجوز علیها رضی فی نفسها و لایجوز لها تأبٌّ و لا سخط فی نفسها حتی تستکمل تسع سنین و اذا بلغت تسع سنین جاز لها القول فی نفسها بالرضا و التّأبّی و جاز علیها بعد ذلک ” یعنی قبل از بلوغ نه رضایت موضوعیت دارد و نه ابا و خودداری لکن پس از رسیدن به بلوغ هم می تواند رضایت دهد و هم خودداری کند .
به نظر ما وجه جمع میان این دو دسته از روایات معارض که هردو از شهرت و اعتبار برخوردارند این است که میان موقوف بودن صحت عقد صبیه به اعلام رضایت و امضای او پس از رسیدن به سن بلوغ و موقوف بودن آن به عدم مخالفت با آن و داشتن خیار فسخ و ابطال ، قائل به تفکیک شویم و روایات دال بر عدم خیار را بر موقوف نبودن صحت عقد به امضای دختر و روایات دال بر خیار فسخ را بر موقوف بودن صحت عقد به عدم مخالفت دختر پس از بلوغ حمل نماییم و در نتیجه نظر صحیح آن است که ما موضوع استمتاع غیر از دخول را به دلایل یاد شده یعنی احتمال مطلوبیت موقوف بودن صحت عقد به عدم مخالفت پس از بلوغ که عقد را مبدل به نوعی عقد مشروط می سازد و قبح عقلی و عرفی استمتاع جنسی و زناشویی از صغیره و احتیاط اجتناب از مقدمه ای که می تواند منجر به حرام یعنی دخول منهی شود ، مشکل و بلکه ممنوع بدانیم والله العالم .
سید محمد قائم مقامی
15 اردیبهشت 1396
1-جواهرالکلام ، ج 29 ، ص 416 . ” نعم لابأس بالاستمتاع بغیرالوطء للاصل السالم عن المعارض ”
2- جواهرالکلام ، ج 29 ، ص 435 . ” نعم الظاهر اختصاص التحریم فی الوطء قبلا” و دبرا” دون باقی الاستمتاعات وفاقا” لصریح بعض و ظاهر آخرین للاصل السالم عن المعارض ، فما فی الروضه من استجواد تحریم الاستمتاع بغیرالوطء ایضا” فی غیرمحله . ”
3-الوسائل کتاب النکاح ابواب مقدمات نکاح باب 45 ، ح 1
4- الوسائل کتاب النکاح ابواب عقدالنکاح و اولیاء العقد ، باب 6 ، ح 1
5- الوسائل کتاب النکاح ابواب عقدالنکاح و اولیاء العقد ، باب 6 ، ح 3
6- الوسائل کتاب النکاح ابواب عقدالنکاح و اولیاء العقد ، باب 6 ، ح7
7- الوسائل کتاب النکاح ابواب عقدالنکاح و اولیاء العقد ، باب 6 ، ح2
8- الوسائل کتاب النکاح ابواب عقدالنکاح و اولیاء العقد ، باب 6 ، ح8
9- الوسائل کتاب النکاح ابواب عقدالنکاح و اولیاء العقد ، باب 6 ، ح9